Ceza hukukunda, suç genel teorisinin önemli inceleme konularından belki de en önemlisini kusur-kusurluluk kavramları oluşturmaktadır. Gerçekten de kusur, hukukun ve özellikle ceza hukukunun en temel kavramı olup, ceza hukukunda, kendisini “kusursuz suç ve ceza olmaz” ilkesiyle göstermektedir. Ceza hukuku açısından bireyin yasal tanımda belirtilen ve suç oluşturan eylemi gerçekleştirmesi tek başına sorumlu tutulması için yeterli olmamakta, failin ayrıca eylemi gerçekleştirirken kusurlu bir şekilde hareket etmesi gerekmektedir. (1)
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre ceza sorumluluğunun temeli, kast ve taksire dayanan kusur sorumluluğudur. Kanunumuzda, kusur sorumluluğu iki kategoride, dört farklı şekilde düzenlenmiştir:
·Doğrudan kast
·Olası kast
·Basit taksir
·Bilinçli taksir
Doğrudan kast; fail tarafından suçun kanuni tanımındaki fiilin bilerek ve isteyerek işlenmesidir. Fail, suç teşkil eden fiilin gerçekleşmesine yönelik bir iradeye sahiptir. (TCK m.21/1)
Olası kast durumunda; suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle fiilin “öngörülmesine” rağmen, sonucun göze alınması, “olursa olsun” düşüncesiyle hareket edilmesi söz konusudur. Doktrin ve uygulamada olası kast; “dolaylı kast”, “belirli olmayan kast”, “gayrimuayyen kast” olarak da ifade edilmektedir.
Basit taksir; dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülemeyerek gerçekleştirilmesidir. Doktrinde basit taksir “bilinçsiz taksir”, “adi taksir” olarak da ifade edilmektedir.
Bilinçli taksir ise; neticenin öngörülüp de istenmemiş olmasıdır. Diğer bir deyişle, neticenin gerçekleşmesini istemeyen fail, hareketinin tipe uygun, hukuka aykırı bir sonuca sebep olabileceğini öngörmesine (tahmin edebilmesine) rağmen hareketine devam ederek zararlı neticeyi meydana getirmektedir.
Bu çalışmamızda yukarıda yer vermiş olduğumuz kusur sorumluluğunu etkileyen kavramlar Yargıtay kararları ışığında ele alınacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na göre suç; kural olarak “kast” ile işlenir. Kanun, bir fiilin taksirle işlenen hallerini açıkça suç olarak düzenlemedikçe, taksirle işlenen fiil suç olarak kabul edilemez. Basit taksir dışındaki tüm kusur sorumluluğu hallerinde fail, hareketinin suç teşkil edecek neticesini öngörmektedir. Sadece basit taksir halinde, fail öngörülebilir bir neticeyi öngöremediği, objektif dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı için sorumlu tutulmaktadır.
DOĞRUDAN KAST VE OLASI KAST AYRIMI
I. Doğrudan kast
Kast; kusur sorumluluğunun temel şekli olup, kişi ile işlediği suçun maddi unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Öyleyse kastın iki ana unsurdan oluştuğunu söylemek mümkündür.
1. Kastın Bilme (Düşünce ve Öngörme) Unsuru
Kast, özeliğini asıl olarak isteme unsurundan almakta ise de, sadece bundan ibaret değildir. Suçu oluşturan fiilin tasavvur edilmesi, yani failin bu fiilin daha önceden bir görünümüne sahip olması da gerekir. Bu bilginin üst düzeyde bir bilgi olması gerekmez. Ortalama, vasat bir bilgi yeterlidir. Örneğin, resmi evrakta sahtecilik suçunun var olabilmesi için, sahte olarak tanzim edilen belgenin hukuken kendisine kıymet atfedilebilecek bir belge olduğunun failce bilinmesi gerekir. Bu belgenin aynı zamanda, “resmi evrak” niteliğine sahip olup olmadığının bilinmesi önemli değildir. (2)
Failde, hukuka aykırılık bilinci olmalıdır. Bu bilinç, failin ceza kanunun belli bir maddesini ihlal ettiğini bilmesi demek olmayıp; haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olmasıdır. Yargıtay çeşitli kararlarında hukuka aykırılık bilincini, kast kapsamı içinde değerlendirmiştir. Bu kararlardan bazıları:
“Eşinin izin vereceği inancıyla, onun imzasını taklit ederek bankadan para çeken sanığın, suç işleme kastıyla hareket ettiği kabul olunamaz.” (3)
“Ev sahibi olan sanığın, müştekinin evine, aralarındaki ilişkinin iyi olduğuna güvenerek, onun olmadığı bir zamanda tamirat için girmesi olayında konut dokunulmazlığını bozma kastıyla hareket ettiği kabul olunamaz.” (4)
“Miktarları ve cinsi de göz önünde tutulduğunda, Gaziantep pazarında serbestçe satılan bazı malları, satın alıp naklederken yakalanan sanığın suç işleme kastıyla hareket ettiği kabul olunamaz.” (5)
2. Kastın İsteme (İrade) Unsuru
Kastın varlığı için bilmenin yeterli olmayacağı, bunun yanı sıra bilinen bu hareketin veya neticenin istenmesinin de gerekli olduğu kabul edilmektedir. Doktrinde, isteme kavramının karşılığı olarak istemenin bir iradeye dayanması nedeniyle “irade unsuru” kavramı da kullanılmaktadır. Kasta asıl özelliğini veren isteme unsurudur. İrade veya isteme unsuru sabit olduğunda, kastın düşünme ve öngörme yani bilme unsuru bakımından ayrıca bir araştırma yapmaya gerek yoktur. Fail neleri biliyorsa kastın varlığı açısından bunları istemelidir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 01/07/1998 tarihli bir kararında, “Eğitim Astsubayı olan sanık T.’nin, bir terörist cesedi üzerinden Tim Komutanı Astsubay M. tarafından düzenlenen tutanak ile elde edilen suç konusu tabancayı mal edinmek amacıyla gerçek tutanağı ortadan kaldırıp, yerine tabancadan söz etmeyen sahte tutanağı düzenleyen diğer sanık Yüzbaşı A.’nın sahte tutanağı imzalaması yolundaki önerilerini önce reddederek olumsuz tutum sergilemesine rağmen “oğlum bu tutanak imzalanacak, imzalamazsanız ben yapacağımı bilirim” diyerek, ayrıca sicilini bozacağından ve uzak karakollara süreceğinden söz ederek tehdit etmesi üzerine, askeri disiplin, bölgenin olağanüstü hal özelliği ve görevin hayati tehlike arz etmesi gibi zor koşullar nazara alınarak değerlendirildiğinde, ciddi ve endişe verici boyutlarda olduğunun kabulü gereken bu tehdit ve baskının etkisinde kalarak imzalamak mecburiyetinde kaldığı, oluşa göre bir mal edinme ilişkisi içinde de olmadığının anlaşılması karşısında, suçun manevi kast ögesi itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde zimmete iştirakten mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm tesis etmiş ve isteme unsuru olmaksızın kastın oluşamayacağını açıkça ortaya koymuştur.
II. OLASI KAST
Belirli bir netice, fail tarafından isteniyorsa doğrudan kasttan söz edilir. Buna karşılık failin hareketinin belli bir neticeyi meydana getirebileceğini öngördüğü halde, bu hareketi yapmaktan kaçınmaması, “olursa olsun” demesi halinde artık direkt kastı değil; muhtemel kastı, diğer bir deyişle gayri muayyen kast, olası kast söz konusu olur. (6) “Kayıtsızlık teorisi” olarak ifade edilen bu durumda fail, neticeyi göze almış, kabullenmiştir. Diğer bir deyişle, olası kastta fail açısından icra ettiği fiilin amacına ulaşmak önemlidir. Fail bu amaca ulaşmak adına, muhtemel tehlikeli neticeleri göze almakta, kabullenmektedir. (7)
Örneğin, öldürmek istediği kişiye ateş eden kimse, kurşunun söz konusu kişinin yanındaki kimseye isabet edebileceğini öngörmesine rağmen, isabet ederse etsin diyerek ateş etmeye devam ediyorsa olası kastın varlığı gündeme gelecektir.
·Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 18/04/2002 tarihli, 2022/1460 Esas sayılı ilamında; “…sanığın öldürmeye elverişli tüfeği ile yakın mesafeden maktul İsmail’in kullandığı, maktul Kemal ile mağdur Celal’in de üzerinde olduğu motosiklete öldürmek kastıyla bir el ateş ettiği, ona ateş ederken maktullerin de orada olduğunu gördüğü ve onların da vurulabileceğini öngörebilecek durumda olduğu, dosya kapsamından anlaşıldığına göre, maktullerden her birine karşı ayrı ayrı kasten öldürme dolayısıyla cezalandırılması gerekmektedir.” şeklinde içtihat olunmuştur.
·Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 02/03/2009 Tarih, 2009/9335 Esas ve 2009/997 Karar sayılı ilamında, “…sanığın maktulü kovalayarak hedef gözetip ateş etmesi sonucu gerçekleşen olayda doğrudan kastla hareket ettiği, kasten insan öldürme suçunu işlediği gözetilmeden yazılı şekilde olası kastla öldürme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Türk Ceza Kanunu m.21/2 hükmünde de olası kastın tanımı yapılmış, “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” denilmiş ise de; kanaatimizce eksik bir tanımlama yapılarak kastın isteme unsuru vurgulanmamıştır. Gerçekte, olası kastta unsurların gerçekleşebileceğini öngörmek yeterli olmayıp; bilinçli taksirden farklı olarak, bu neticelerin gerçekleşmesini de kabullenmek söz konusudur. Eş deyişle, somut olay bakımından gerçekten de failin neticeyi kabullenmiş olduğunun, “ne olursa olsun” düşüncesiyle hareket ettiğinin, neticeyi göze aldığının ispatlanması gerekir. Aksi takdirde neticenin öngörülmüş olması olayda bilinçli taksire işaret eder.
Olası kastta fail, her ne kadar neticenin meydana geleceğini öngörmüş ise de ne neticenin meydana gelmesi için gayret göstermiştir, ne de neticenin meydana geleceğinden emindir, sadece neticeye karşı umursamazlık içindedir. Bir bakıma failin olayı seyrine bıraktığı, aksi yönde fail tarafından bir çaba harcanmadığı söylenebilir. Bu itibarla faile cezanın asgari hadden verilebileceği gibi, takdiri indirim sebepleri de uygulanabilir. Bu nedenle TCK m.21/2 hükmünde olası kast halinde cezanın indirileceği hüküm altına alınmıştır.
Olası kastta failin gerçekleşmesini göze aldığı; ancak gerçekleşmeyen neticelerden dolayı sorumlu tutulması söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte olası kastın bulunduğu hallerde, şartlar oluşmuş ise haksız tahrik hükümlerinin ve cezayı artıran veya azaltan nitelikli hallerin uygulanmasının önünde de bir engel yoktur.
Kanaatimizce, olası kastla işlenebilecek bir eylemde, teşebbüs hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü failin işlenmesi kararlaştırılan eylemin sonucunu öngörmüş olması, gerçekleşmesini kabul etmesi, buna rağmen eylemine devam etmesi ve sonucun meydana gelmemesine karşılık teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması sorumluluk alanının genişletilmesi sonucunu doğuracaktır. Bu konuda aksi yönde görüşler de mevcut olup, “olası kastla işlenebilen bir eyleme teşebbüs olanaklıdır” da denilebilmektedir.
Nitekim Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları da bizim görüşümüz yönündedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 24/11/2010 tarihli, 2008/3058 Esas ve 2010/7533 Karar sayılı ilamında, “…Net görüşe sahip sanığın, yolun ortasında bulunan kayınvalidesi maktule ile yine yol üzerinde olan eşi mağdureyi görerek, aracını üzerlerine sürmesi karşısında, sanığın fiili ile ortaya çıkan kastının adam öldürme olduğu anlaşıldığı halde, olası kast ile adam öldürme ve olası kast ile eşini öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması; eşi olan sanıktan sürekli aile içi şiddet gören mağdurenin evi terk etmesinin hukuka aykırı haksız fiili oluşturan bir davranış olarak değerlendirilemeyeceği düşünülmeksizin, sanığın cezasından tahrik sebebi ile indirim yapılması; sanığın, aracı kasten eşi ve kayınvalidesinin üzerine sürdüğü sırada, olay yerinde bulunan mağdurun da yaralanabileceğini öngörebilecek durumda olduğu halde eylemine devam ettiği ve mağdurun ayağı üzerinden geçerek yaralanmasına sebebiyet verdiği halde, olası kastla yaralama suçundan hüküm kurulması gerektiği düşünülmeden, olası kast ile öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması; hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa uyarınca, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde karar verilmiştir.
YARGITAY’IN OLASI KASTA YÖNELİK GÖRÜŞLERİ
·Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca kalabalık içinde bulunan bir kişiyi öldürmek amacıyla 2 el ateş edip ikinci merminin bu kişiye isabet yerine, yanındaki kişiyi yaralaması veya öldürmesi halinde failin ikinci sonuç açısından olası kastla hareket ettiği kabul edilir.
·Düğün evinde yer sofrasında otururken silahın yere paralel olacak şekilde ateşlenmesi sonucu orada oturan birinin ölümüne neden olmak suçunda “failin olası kastı” bulunmaktadır. (8) Kalabalık içinde hedef gösterilmeden öldürücü silahla müteaddit kez ateş edilmesi ve amaç dışında birinin ölüm veya yaralanması gibi bir neticenin faile olası kast nedeniyle yüklenmesi zaruridir. Çünkü bu kast tipinde fail, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemekten caymaması sonucu kabullenmesi halini benimsemiş durumdadır.
·Yargıtay kastın; olay öncesi, olay sırasında ve sonrasında dış dünyaya yansıyan davranışlara göre belirlenmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun bir kararında “… sanık ile mağdur amca-yeğendir. Taraflar arasında tarla anlaşmazlığına ve buna dayalı olaylar varsa da bunlar öldürmeyi gerektirir köklü bir husumet değildir. Sanık araç içerisinde ailesi efradına küfür ve hakaret edilmesi üzerine fevren bu suçu işlemiştir. Suçta kullanılan bıçak rastgele ele geçirilmiştir. Engel sebep olmadığı halde, sanık eylemine kendiliğinden son vermiş ve mağdurun hayati bölgelerine daha fazla sayıda ve şiddette darbe vurma olanağı varken, bunu yapmamıştır. Bu bulgular kül halinde değerlendirildiğinde sanığın iç dünyası ile ilgili olan kastının yaralama olduğunu kabulde zorunluluk bulunmaktadır” şeklinde içtihat olunmuştur.
OLASI KASTLA İŞLENEN SUÇUN MÜEYYİDESİ
Doğrudan kast halinde fail, ilgili suçun kanundaki cezası ile cezalandırılır. Türk Ceza Kanunu m.25/2 hükmü uyarınca; olası kast ile işlenen fiillerde fail; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir
BASİT TAKSİR VE BİLİNÇLİ TAKSİR AYRIMI
Kural olarak suç; ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hallerde ise taksirle de işlenebilecektir. Taksir, istisnai bir kusurluluk şeklidir. Taksirli suçta failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme olmalıdır. 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde basit taksir; dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülemeyerek gerçekleştirilmesi olarak açıklanmıştır.
Taksirli suçların belirgin özelliği, iradi hareketin varlığı ve kanuni tanımda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiş olmasıdır. Fakat bu öngörmemenin, “gerekli dikkat ve özen” yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla ortaya çıkması gerekir. Gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için, kanunda yasaklanmış olan neticenin gerçekleşeceği öngörülmemiştir. Bu dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir.
Nitekim toplum halinde yaşamanın güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi için, çeşitli alanlarda kişilerin dikkat ve özenli davranmalarıyla ilgili kurallar konmaktadır. İnşaat faaliyeti, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi ve trafik düzeniyle ilgili kurallar, dikkat ve özen yükümlülüğüne örnek olarak gösterilebilir. Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat ve özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Bütün bu yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, ceza normunda yasaklanan neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı sorumlu sayılarak sorumlu tutulacaktır.
Yargıtay’a göre basit taksirin unsurları:
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda taksir; basit taksir ve bilinçli taksir şeklinde ayrıma tâbi tutulmuş, kanunun 22. maddesinin 3. fıkrasında bilinçli taksir; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmıştır. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir halinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hali, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hali ile bir tutulamayacaktır.
Taksirin varlığı için her şeyden önce neticenin öngörülebilir olması gerekir. Böylelikle kaza ve tesadüften ayrılır. Fail, günlük hayat tecrübelerine göre öngörülebilmesi mümkün olan neticeleri gerekli özeni göstermemesi nedeniyle öngörememiş ve bu nedenle hukuk düzenini tarafından kendisine sorumluluk yüklenmiştir. Ortak, günlük hayat tecrübelerine göre, öngörülemeyecek bir netice varsa fail kusurlu sayılıp cezalandırılamaz. Failin neticeyi öngörebilip, öngöremeyeceği tespit edilirken, kişisel, ekonomik durumu, tecrübesi, yaşı, zekâ derecesi, beden kusurları ve cinsiyeti dikkate alınmalıdır. Ayrıca, hareketin yapıldığı zaman ve bu zamandaki şartlar da önemlidir. (9)
Bilinçli taksirde, gerçekleşmesi olası sayılan neticenin gerçekleşmeyeceğine, fail yükümlülüklerine aykırı olarak, özensiz bir şekilde güvenmektedir. Örneğin, yoğun sisin görüş mesafesini oldukça azaltmış olmasına rağmen, motorlu kayıkla boğazın bir yakasından diğer yakasına yolcu taşımaya teşebbüs eden kişi, bu koşullarda bir deniz kazasına sebebiyet vereceğine ihtimal vermiştir, ancak tecrübelerine, mesleğinin gerektirdiği yükümlülüklerine aykırı bir şekilde güvenerek “bir şey olmaz” düşüncesiyle kayığına yolcu alarak boğazda sefere çıkmış ve yapmış olduğu kaza sonucunda insanların ölümüne ya da yaralanmasına neden olmuştur. (10)
Netice istenmiş ise, artık taksir değil kast söz konusu olur. Bu itibarla taksirin en önemli unsurlarından biri, neticenin öngörülebilir olmakla birlikte istenmemiş olmasıdır. Diğer bir deyişle, taksirde neticenin fiilen öngörülmüş olması, bunun aynı zamanda istendiği anlamına gelmez. Çünkü taksir şeklindeki öngörme, neticenin istenmesi ile değil, o neticenin meydana gelmeyeceği kanaati ile birlikte bulunmaktadır. Ancak neticenin gerçekleşmesinin kati olarak öngörüldüğü durumlarda, failde mevcut böyle bir fikrin hiçbir değeri bulunmayacağı için öngörme ile birlikte istemenin de var olduğu sonucuna gidilebilir ve bu takdirde taksir değil, kast söz konusudur. Gayri muayyen kastta da netice iradenin içindedir ve artık netice de istenilmiştir. (11)
Bilinçli olmayan taksirde; fail özen göstermediği için tipe uygun neticeyi gerçekleştirebilme ihtimalini düşünmez. Bilinçli taksirde ise fail, somut bir tehlikenin mevcut olduğunu fark etmekle birlikte tehlikenin derecesini küçümsemek veya kendi gücünü aşırı şekilde varsayarak veya mücerret riayetsizlik dolayısıyla kendisine yüklenen görevine aykırı olarak kanuni tipte yer alan neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenir.
Yargıtay’ın basit taksir / bilinçli taksir / olası kast ayrımı hususunda içtihatları incelendiğinde;
·Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05/10/2010 tarih, 2010/1-132 Esas ve 2010/183 Karar sayılı ilamında, “…muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması sebebiyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.” denilmek suretiyle hüküm tesis edilmiştir.
·Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 27/01/2011 tarih, 2011/374 Esas ve 2011/214 Karar sayılı kararında, “…olay günü akşam saatlerinde arkadaşı tanık O. ile aşırı alkol alan sanık F.'in arkadaşlarının toplandığı olay yerine gittiği, burada bir süre maktul ve diğer arkadaşlarıyla sohbet ettiği, daha sonra yanında bulunan tabancayı çıkartarak oynamaya başladığı, bu sırada tabancanın bir kez ateş alması sonucu maktulün göğüs bölgesinden yaralandığı, sanık ve diğer arkadaşlarının yoldan geçen aracı durdurarak maktulü tedavisini yaptırmak amacıyla en yakın hastaneye götürdükleri fakat yapılan müdahaleye rağmen maktulün kurtarılamayarak öldüğü olayda; sanığın topluluk içerisinde mermi bulunduğunu bildiği tabanca ile oynadığı ve öngördüğü neticeyi istememesine karşın neticenin meydana gelmesinde kusurlu bulunduğu anlaşılmakla, bilinçli taksirle öldürme suçundan cezalandırılması gerekirken, olası kastla öldürme suçundan hüküm kurulması…” şeklinde içtihat olunmuştur.
·Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04/04/1990 Tarihli, 1990/60 Esas ve 1990 Karar sayılı ilamında, “… korkutmak, şaka yapmak maksadıyla fırın içinde oturan maktulün üzerine kapağı kapatıp bırakan ve havasızlıktan ölümüne neden olan sanığın eylemi; sonuç istenmediğinden taksirle ölümüne neden olma suçunu oluşturmuştur.” şeklinde karar tesis edilmiştir.
·Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 05/10/2005 tarih, 2005/1180 Esas, 2005/7024 Karar sayılı kararında, “…geceleyin meskun mahalde 200 promil alkollü olarak araç kullanan sanığın karşı şeride geçerek neden olduğu yaralama olayında, bilinçli taksirin şartlarının oluştuğu gözetilmeden ve gerekçe gösterilmeden hakkında TCK m.45/son hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” denilmiştir.
BİLİNÇLİ TAKSİRLE İŞLENEN SUÇUN MÜEYYİDESİ
Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır ve bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
OLASI KAST İLE BİLİNÇLİ TAKSİR ARASINDAKİ AYIRICI FARK
İki kavram arasında çok ince bir çizgi vardır ve bu çizgi iyi belirlenemediği takdirde kolaylıkla yanlış sonuçlara varılabilinir. Her iki kavram arasında her ne kadar gerçekleştirilen fiilin “bilinçli ve iradi olması” ortak bir nokta olsa da birinin kastın diğeri taksirin bir çeşidi olduğu unutulmamalıdır. “Neticenin öngörülmesi” her ikisinde de ortak olan unsurdur. Ancak bilinçli taksirde fail öngörmüş olduğu neticeyi istemez ve bu nedenle göze almaz, aldırmaz bir tavır takınmaz.
Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü neticenin meydana gelmesini kabullenerek, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir. Eş deyişle; bilinçli taksirde, kanundaki tipin gerçekleşmeyeceğine olan güven karakteristik bir özellik iken, olası kastta fail tipe uygun neticenin gerçekleşmesini yakın bir ihtimal olarak görmekte ve bunu göze almaktadır.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 10/05/2006 tarihli bir kararında, sanığın iş ortağı maktulenin kalp hastası olduğunu bilmesine rağmen olay günü, basit derecede etkili eylemde bulunması ve buna bağlı olarak gelişen kalp yetmezliği sonucu ölümün meydana gelmesinden dolayı, sanığın ölüm sonucunu istememekle birlikte öngördüğünün anlaşılması üzerine bilinçli taksirle öldürmenin var olduğuna hükmetmiştir. Eğer fail söz konusu bu olayda mağdurun kronik kalp hastası olduğunu bilmeksizin fiilini gerçekleştirmiş olsaydı, fail dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket ederek ölüm neticesini öngörememiş olması nedeniyle taksirle öldürmeden sorumlu tutulmalıydı. Eğer fail, dikkat ve özen yükümlülüğüne tamamen uygun davranmış olsaydı bile yine ölüm sonucunu öngörebilecek durumda değildi ise bu ölümden dolayı sorumlu tutulamayacak ve fiilinden ötürü sadece kasten yaralamadan sorumlu tutulabilecekti. Eğer fail, kronik kalp hastası olduğunu bildiği hasmına uygulamış olduğu saldırı sonucunda, mağdurun kalp krizi geçirebileceğini öngörmüş ve bu sonucu da, günlük konuşma dilinde kullanıldığı şekliyle, “bana ne, ölürse ölsün diyerek” kabullenmiş ve bu sonucun gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba harcamamışsa olası kastla adam öldürmeden sorumlu tutulmalıdır. Ancak, “bu kişi kalp hastasıdır, benim fiilim neticesinde ölebilir ama ölmeyecek, ölmeyecektir” şeklinde bir algılamayla, gerçekleşmeyeceğine yükümlülüklerine aykırı olarak güven duyduğu bu sonucu istememekle birlikte fiiline devam etmekte ve neticede ölüm olmaktadır. Fail, bu halde bilinçli taksirle hareket etmektedir. Fail, öngördüğü bu neticeyi, sadece kabullenmek suretiyle de olsa istememekte, yalnızca gerçekleşmeyeceğini sanmaktadır. (12)
EZCÜMLE; kast, olası kast, taksir ve bilinçli taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvâlde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
Arb. Av. Büşra BAYRAKTAR
KAYNAKÇA
1. Volkan Murat Dülger, 5237 sayılı TCK’da Kastın Unsurları ve Türleri”, Hukuk ve Adalet Dergisi.
2. Özgenç, İzzet, “Kast-Taksir Kombinasyonları”, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Süleyman Arslan’a Armağan, C. 6, S. 1-2, 1998, s. 345,346.
3. YCGK, 10.6.1985, Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 557.
4. YCGK, 31.3.1975, Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 557.
5. YCGK, 15.4.1974, Artuk/Gökcen/Yenidünya, s. 557.
6. Erhan Günay, Teori ve Uygulamada Olası Kast – Bilinçli Taksir, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, Mayıs 2007
7. Prof. Dr. Ahmet Gökcen, Doç. Dr. Murat Balcı, Kasten Öldürme – Kasten Yaralama – Organ ve Doku Ticareti Suçları, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Mart 2015.
8. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06/02/1996 tarih, 1-339/10 sayılı ilamı
9. Çakmut/Çakmut, a. g. m., s. 425, 431, 437.
10. İçel/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, a. g. e., s. 252.
11. İçel, Taksirden Doğan Subejktif Sorumluluk, s.165.
12. Mahmut Gökpınar, Ceza Sorumluluğunun Temeli “Kast”, TBB Dergisi, Sayı 79, 2008
