CMK m. 268 UYARINCA HAGB KARARLARINA KARŞI YAPILAN İTİRAZ VE ALEYHE BOZMA YASAĞI ÇELİŞKİSİ

Aleyhe bozma (reformatio in peius) yasağı, ilk derece Mahkemesi tarafından verilen hüküm sonrası yalnızca sanığın lehine olacak biçimde yasa yoluna gidilmesi durumunda, ilk derece Mahkemesi tarafından verilen cezanın yasa yoluna başvurulmadan önceki haline göre ağırlaştırılmaması olarak ifade edilir. Ayrıca aleyhe bozma yasağı ’’bozmadan sonra serbestlik’’ ilkesinin de bir istisnasıdır. Zira bilindiği üzere bir mahkeme, önceden verdiği hükmün üst dereceli bir mahkeme tarafından bozulması üzerine yeniden vereceği kararda serbesttir. Bozma kararından sonraki duruşma, önceki duruşmanın devamı niteliğindedir. Mahkemenin bu aşamada serbestçe yeni bir karar verebileceğine ilişkin bu ilke “bozmadan sonra serbestlik ilkesi” olarak adlandırılır. Ancak aleyhe bozma yasağı ile sanığın hakkında verilen ceza kararına karşı bu cezanın ağırlaşacağı korkusu yaşamadan, özgürce yasa yoluna başvurabilmesi sağlanmaktadır. Doktrinde yer alan bir başka ifadeyle bu kurumun amacı; kanun yollarına başvuracak kişinin bunu çekinmeden yapabilmesi, sadece sanık lehine kanun yoluna gidildiğinde kendisine verilen önceki cezanın bir sonraki kararda verilebilecek cezanın tavanını oluşturmasıdır.⁽¹⁾Aksi takdirde sanık yasa yoluna başvurduğunda, hakkında hükmolunan cezanın ağırlaşma ihtimali olduğu kaygısı ile karşı karşıya kalarak anayasal hakkı olan kanun yollarına başvurma hakkı ve savunma hakkı alenen kısıtlanmış olacaktır.

Aleyhe bozma yasağı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda genel bir hüküm olarak düzenlenmeyip, her kanun yolu açısından ayrı düzenlenmiştir.⁽²⁾

Aleyhe bozma yasağı; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, kanun yolları kısmında, olağan yasa yolu olan istinaf ve temyiz ve olağanüstü yasa yolu olan yargılamanın yenilenmesi için CMK 265. maddesinde, CMK 283. maddesinde, CMK 307. maddesinin 5. fıkrası ve 323. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Düzenlemeler şu şekildedir;

• Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Cumhuriyet savcısının başvuru sonucunun kapsamı” başlıklı 265. maddesine göre; “Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez.”
• Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Sanık lehine başvurma halinde verilecek hüküm” başlıklı 283. maddesine göre; “İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.”
• Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri” başlıklı 307. maddesinin 5. fıkrasına göre; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” şeklindedir.
• Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Yeniden duruşma sonucunda verilecek hüküm” başlıklı 323. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; “Yargılamanın yenilenmesi istemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa, yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez.” hükmü ile düzenlenmiştir.

Pek tabi aleyhe değiştirme yasağı, yasa yoluna yalnızca sanık lehine gidilmesi durumunda uygulanabilmektedir. Bu durumda, sanığın aleyhine yasa yoluna gidilmesi halinde yasağın uygulanabilmesi mümkün olmadığı gibi, sanığın hem lehine hem de aleyhine kanun yoluna başvurulmuş olması durumunda da bu yasak yine uygulanamayacaktır. Sanık lehine yasa yolu başvurusu bizzat kendisi tarafından yahut müdafii ya da Cumhuriyet savcısı tarafından yapılmış olabilir. Cumhuriyet savcısının sanık aleyhine kanun yoluna başvurması halinde karar sanık lehine bozulabilir ya da değiştirilebilir. Savcının sanık lehine kanun yoluna başvurmuş olması halinde ise aleyhe değiştirme yasağı söz konusu olur ve ilk derece Mahkemesinde yapılacak yargılama sonunda yeniden verilen hüküm, önceki hükümde belirlenen cezadan daha ağır bir ceza içeremez.

Aleyhe bozma yasağı uygulaması olağan ve olağanüstü yasa yolları bakımından 5271 sayılı CMK hükümleri uyarınca belirli ve tartışmasız iken sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumda, CMK madde 268 uyarınca itiraz yasa yoluna başvurulması durumunda sanık hakkında verilen cezanın yine aleyhe bozma yasağı kapsamında olup olmadığı hususu tartışmalıdır. Zira bu çelişki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazın sonucunun kanun koyucu tarafından düzenlenmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. 

İtiraz yasa yoluna başvurulabilecek karar çeşitliliğine bakıldığında; görevsizlik, yetkisizlik, ret isteminin reddi, eski hâle getirme isteminin geri çevrilmesi, iddianamenin iadesi, durma ve koruma tedbirlerine ilişkin kararların olduğu görülmektedir. Her ne kadar teknik anlamda bir hüküm olup olmadığı doğru olsa da sanığın suçlu olup olmadığı noktasında bir tespiti ihtiva eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, itiraza tabi olan diğer kararlardan oldukça farklıdır. CMK yürürlüğe girdikten sonra, 06/12/2006 tarihinde HAGB ilk defa kanuna girmiş ancak itiraz kanun yolunda da esaslı değişikliklere gidilmesi gerekirken, bu husus kanun koyucu tarafından bizce ihmal edilmiştir. Nitekim uygulamada da itiraz kanun yolunun etkin bir şekilde kullanılmaması eleştiri konusu yapılmaktadır. Bütün bu sebeplerle bu konuda bir hüküm bulunmamasını lehe yorumlamak ve esaslı değişikliğin olmamasının unutma sonucu olduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Nitekim hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararına yapılan itirazın neticesi kanun koyucu tarafından açıkça belirlenmediğinden bu kararlara itiraz edilirse aleyhe bozma yasağının uygulanıp uygulanmayacağı doktrinde tartışmalıdır. Yargıtay hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararlarına karşı sanık lehine başvuru yapılabileceğini kabul eder. Bu başvurularda bozma üzerine verilen ceza ilk cezadan daha ağır olamaz. Bu durumun aleyhe bozma yasağı olup olmadığı konusunda ise içtihat farklılığı oluşmuştur. Bu konuda içtihatta yer alan farklı değerlendirmelere yer vermek gerekirse;

Ceza Genel Kurulu'nun 10 üyesi, aleyhe değiştirme yasağının itiraz kanun yolunda da uygulanması gerektiğine yönelik karşı oy kullandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/06/2023 tarihli, 2019/148 E. ve 2023/361 K. sayılı ilâmında; “Cezanın aleyhe değiştirilmemesi ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmayıp istisnai bir nitelik taşıması, CMUK'un 326/son maddesinin yanı sıra CMK'nın 307/5. maddesinde temyiz, CMK'nın 283. maddesinde istinaf, 323/2. maddesinde yargılamanın yenilenmesi ve 309/4. maddesinin (b) bendinde ise kanun yararına bozma yolları yönünden söz konusu ilkenin ne şekilde uygulanacağı ayrıca ve açıkça düzenlendiği hâlde itiraz yoluna ilişkin CMK’nın 267 ila 271. maddeleri arasında böyle bir düzenlemeye yer verilmemesinin kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olması, öte yandan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar, CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümlerden olmadığından, ortada davanın esasını çözen bir karar bulunmadığı için kararlarda lehe ve aleyhe sonuçtan söz edilememesi, aynı Kanun'un 231/5. maddesinde belirtildiği üzere hukuken sonuç doğurmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında sanık hakkında hükmedilen bir cezadan bahsedilemeyeceğinden cezanın aleyhe değiştirilmesi ilkesinin uygulanma olanağının bulunmaması, kaldı ki açıklanması geri bırakılan hükme ilişkin sadece sanık veya sanık lehine Cumhuriyet savcısı tarafından itiraz edilip itirazın reddiyle kararın kesinleşmesinden sonra CMK'nın 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanması durumunda bu hükme dair sanık aleyhine istinaf (veya temyiz) yoluna başvuruda bulunulması hâlinde de cezayı aleyhe değiştirme yasağının uygulanmasının söz konusu olmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yapılması mümkün olmakla birlikte istisnai normların kıyas yoluyla genişletilememesi karşısında; cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralının itiraz yolunda uygulanma olanağının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.” ve yine  Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 06/09/2021 tarihli, 2021/5595 E. ve 2021/11719 K. sayılı ilâmında; “...Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından yapılan itiraz üzerine aleyhe sonuç doğuracak şekilde kabulünde aleyhe bozma veya aleyhe hüküm verme yasağının ihlal edilip edilmediği ve itiraz merciin yetkisini aşıp aşmadığı hususunda; ceza Mahkemeleri tarafından verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ilişkin kararın, 5271 sayılı CMK'nın 223/1. maddesinde öngörülen davayı esastan sonlandırıcı, hüküm niteliğinde olmadığı ve bu suretle temyizinin mümkün bulunmadığı, ancak itiraz yolunun açık bulunduğu, 1412 sayılı CMUK'un 326/son, 5271 sayılı CMK’nin 283 ve 307/4. maddelerinde düzenlenen aleyhe bozma veya aleyhe değiştirme yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak istinaf veya temyiz yasa yolunda kabul edilmesi nedeniyle aleyhe bozma yasağının ve ceza bakımından kazanılmış hak ilkesinden itiraz mercii tarafından verilen kararlar açısından söz edilemeyeceği anlaşılmakla ve CGK'nun 15.01.2013 tarih 2012/10-534 Esas, 2013/15 Karar sayılı kararı gereği tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir…”  şeklinde değerlendirmede bulunulmuşken Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 24/12/2018 tarihli, 2017/7422 E. ve 2018/7718 K. sayılı ilâmında; “5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının, 5271 sayılı CMK'nın 267 ile 271. maddeleri arasında düzenlenen ve olağan kanun yollarından olan itiraz kanun yoluna tabi olduğu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda itiraza ilişkin düzenlemeler arasında ceza miktarı yönünden karar verme yasağına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, aleyhe bozma yasağına ilişkin olarak düzenlemenin, olağan kanun yollarından olan temyize ilişkin hükümlerin yer aldığı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 326. maddesinin 4. fıkrasında ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/4. maddesinde belirtildiği, bununla birlikte ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodunun ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbest olduğu ve ceza muhakemesi hukukunda genişletici yorum yapılabileceği gözetildiğinde aleyhe bozma yasağının düzenlendiği 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesinin, itiraz kanun yolunda uygulanması mümkün olduğundan, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı aleyhine yalnızca sanık tarafından itiraz kanun yoluna başvurulduğu, bu sebeple aleyhe değiştirme (bozma) yasağı gereği ilk verilen ceza miktarından daha fazla cezaya karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA’’ şeklinde değerlendirmede bulunarak birbiri ile tamamen çelişki arz eden bir değerlendirme yapılmıştır.

Öğretide de uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak; "...İtiraz kanun yolu bakımından aleyhe değiştirme yasağı kabul edilmemiş olması sorun doğurur niteliktedir. Açıklanan hüküm ancak sanık tarafından veya sanık lehine temyiz edildiğinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı aleyhe değiştirme yasağı kapsamında düşünülebilirse de bu yasağın ceza miktarına ilişkin bir yasak olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının aleyhe bozma yasağı kapsamında kalmadığı ileri sürülebilir."⁽³⁾

İtiraz kanun yolu hâkimlik makamı kararlarına ilişkin olup mahkûmiyet hükmüne dair olmadığı için sonuç ceza ile ilgili bir değerlendirme yapmaz. Bu nedenle de itiraz kanun yolunda verilmesi gereken karar verilir, aleyhe değiştirme yasağı gündeme gelmez.⁽⁴⁾

İstisnai bir kurum olan aleyhe değiştirme yasağı ancak kanunda açıkça zikredilen hâllerde uygulanabilir. Bu nedenle, olağan kanun yolları içinde istinaf ve temyiz bakımından uygulama alanı bulan yasak, bu konuda herhangi bir düzenleme içermeyen itiraz kanun yolunda uygulanamayacaktır⁽⁵⁾ şeklinde, ağırlıklı olarak itiraz kanun yolunda aleyhe değiştirme yasağının uygulanamayacağına dair görüşler ileri sürülmüş olmakla beraber; ...Hem maddi olay, hem de hukuksal yönden inceleme yapan ve gerektiğinde suçun niteliğinin yanlış belirlendiğine karar verebilen itiraz merciinin adeta bir istinaf yetkisi kullandığı dikkate alındığında, CMK’nın 265. maddesi hükümlerine dayanılmasa bile CMK’nın 283. maddesi hükümleri kıyas yoluyla uygulanarak aleyhte değiştirme yasağının bu yasa yolu bakımından uygulanması lazımdır. Kaldı ki, CMK’nın 265. maddesi bütün yasa yollarına ilişkin bir hüküm olduğundan itiraz yasa yolu bakımından da uygulanma yeteneğine sahiptir⁽⁶⁾ düşüncesiyle, cezayı aleyhe değiştirme yasağının itiraz kanun yolunda da söz konusu olacağı belirtilmiştir.

Öte yandan, 8. Yargı Paketi kapsamında CMK m.231/12'de yapılan değişiklikle; 01/06/2024 tarihi sonrasında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının istinafa tabi hale getirilmiş olması değinilmesi gereken başka bir husustur. 8. Yargı Paketi kapsamında CMK m.231/12'de yapılan değişiklikle; 01/06/2024 tarihinden sonra verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı istinaf yasa yoluna tabi olması, bu kapsamda da doğal olarak CMK’nın 283. maddesi uyarınca aleyhe bozma yasağı kapsamına girmesi karşısında; 01/06/2024 öncesinde verilen  hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yasa yolunun öngörülmüş olması ve yasa koyucunun unutma sonucu aleyhe bozma yasağı bakımdan düzenleme yapmamış olması sanık aleyhine hüküm doğuracağı gibi yargılamada da tutarlılık ilkesini ihlal etmiş olacaktır.

Bu noktada aleyhe bozma yasağının sanık lehine yapılan yasa yolu başvurularında sanığın önceki cezadan daha ağır bir sonuçla karşılaşmaması anlamına geldiği de gözetilerek bizce bu ilkenin “sanık lehine kazanılmış hak” olarak ifade edilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzu belirtmek isteriz. Zira Yargıtay da pek çok güncel kararında, bu kavramı kazanılmış hak kurumu ile ilişkilendirerek açıklamaktadır. Öğretide de reformatio in peius yasağının sanık lehine kazanılmış hak kavramı ile ilişkilendirilerek açıklanabileceği yönünde görüşler, sınırlı sayıda da olsa mevcuttur.⁽⁷⁾

Yine Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 15/09/2021 tarihli, 2021/2002 E. ve 2021/8559 K. sayılı bozma ilâmına Y. H. Doğan tarafından verilen karşı oy gerekçesinde; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 22.03.1982 tarih, 1981/1-376 E. ve 1982/99 K. sayılı kararına atıf yapılarak, “aleyhe değiştirme yasağı” ilkesinin amacının, sanığın sonuçta daha kötü bir duruma düşmek korkusuna kapılmaksızın yasal yollara başvurma hakkını kullanmasına imkân tanımak olduğu belirtilmiş, Yargıtay’ın birçok kararında sanık lehine temyiz yoluna başvurulması halinde, sanık aleyhindeki hususların onun için kazanılmış hak teşkil ettiği ifade edilmiş ve aleyhe bozma yasağının sanık ve sanık lehine yasa yoluna başvuran kişileri, sanığın aleyhine bir sonuç ile karşılaşacakları korkusunu yaşamaksızın adalete erişim hakları kapsamında yasa yollarına başvurmalarını temin etmek biçimindeki amacına vurgu yapılarak yalnızca ceza değil, sanığın bu korkuyu yaşamasına neden olabilecek diğer yaptırımlar yönünden de aleyhe değiştirme yasağının kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Av.Büşra ATMACA

KAYNAKÇA

1. Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 15. Baskı, 2019, Ankara, s.1907.

2. Ünver, Hakeri, a.g.e., s.1908.

3. Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2020, Beta Yayınevi, 19. Bası, s. 884.

4. Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2021, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, s. 903.

5. Cumhur Şahin, Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, Ankara 2022, Seçkin Yayınevi, 12. Bası, s. 251.

6.  Seydi Kaymaz, \"Ceza Muhakemesinde Aleyhte Değiştirme Yasağı\", Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt: 19, 2013, s. 1420.

7. Sanık aleyhine temyizin olmayıp lehe temyizin olduğu, Yargıtay’ın da sanık lehine kusur türü konusunda değerlendirme yaptığı, bu nedenle cezanın azalmasının gerektiği, ancak bu sırada mağdurun niteliği itibariyle cezanın yanlış tayin edildiğinin tespit edildiği bir durumda, “müktesep hak” ilkesi gereğince sonuç cezanın değişmemesi kaydı ile sanığın lehine olan bozma sebebinin yanında sanığın aleyhine olan hususun da dikkate alınıp ona göre yeni karar verilmesinin doğru sayıldığı, bu tür bir kararın, esas itibariyle sert aleyhe bozma yasağına aykırı, fakat Yargıtay’ın anladığı şekli ile aleyhe bozma yasağına ve ceza sonucunu değiştirmeyen “müktesep hak” ilkesine uygun olduğu ifade edilmektedir. Bkz. Şen/Başer, s. 1 vd. Aleyhe değiştirme yasağının kazanılmış hak kavramı ile ilişkilendirilerek açıklandığı konusunda ayrıca bkz. Şahin/Göktürk, s. 258.